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臺灣高等法院 裁判書 -- 刑事類

【裁判字號】 100,上訴,730
【裁判日期】 1000930
【裁判案由】 毒品危害防制條例等
【裁判全文】

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　100年度上訴字第730號
上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　洪佩嫻
選任辯護人　曾智群律師
被　　　告　蔡易霖
指定辯護人　本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
板橋地方法院98年度訴字第4488號，中華民國99年12月10日第一
審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第
29072號），提起上訴，本院判決如下：
    主  文
原判決關於洪佩嫻所犯如原判決附表一編號二至十部分及定應執
行刑均撤銷。
洪佩嫻販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之行動電
話（含SIM卡門號0000000000號）壹支沒收；又共同販賣第二級
毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之行動電話（含SIM卡門號
0000000000號）壹支沒收。
洪佩嫻被訴販賣第一級毒品部分，均無罪。
其他上訴駁回。
洪佩嫻撤銷改判部分（即主文第二項販賣第二級毒品部分）與上
訴駁回部分（即幫助施用第二級毒品部分），應執行有期徒刑柒
年，扣案之行動電話（含SIM卡門號0000000000號）壹支沒收。
    事  實
一、洪佩嫻前於民國（下同）97年8月間因犯施用第二級毒品罪
    ，經原審判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同
    ）1,000元折算1日確定；又另犯持有第一級毒品罪，經原審
    判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定；
    上開2罪嗣經原審裁定定其應執行刑為有期徒刑5月確定，於
    98年6月10日易科罰金執行完畢（累犯）；復因於98年10月
    20日犯施用第二級毒品罪，經原審判處有期徒刑4月，如易
    科罰金，以1,000元折算1日確定，於99年6月8日易科罰金執
    行完畢（累犯）。
二、洪佩嫻明知甲基安非他命，係屬毒品危害防制條例所列第2
    條第2項第2款所定之第二級毒品，不得施用，於98年8月6日
    18時16分許，以其持用之門號0000000000號行動電話接獲蕭
    建業持用之門號0000000000號行動電話，蕭建業於電話中表
    示欲購買500元，重約0.1公克重量之甲基安非他命，詎洪佩
    嫻竟基於幫助蕭建業施用第二級毒品之犯意，約蕭建業至臺
    北縣三重市（現改制為新北市三重區○○○街某網路咖啡店
    與不詳姓名年籍販賣毒品之人見面後，由蕭建業提出500元
    向該人購得甲基安非他命約0.1公克。
三、洪佩嫻明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項
    第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。竟基於
    販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於下列各該時地
    ，以由其自己交付或指示具共同犯意之謝逸婷將毒品持交予
    賴姿燕，其情形如下：
（一）於98年8月5日19時30分前某時，由賴姿燕前往洪佩嫻位在
      臺北縣蘆洲市（現改制為新北市蘆洲區，下稱新北市蘆洲
      區○○○路172號5樓住處（下稱洪佩嫻蘆洲光華路住處）
      ，由洪佩嫻在該住處將價額500元約0.1公克數量之第二級
      毒品甲基安非他命販賣予賴姿燕。賴姿燕將該購得毒品持
      回住處施用完畢後，因認品質不佳，賴姿燕遂以其持用之
      門號0000000000號行動電話撥打洪佩嫻持用之門號
      0000000000號行動電話，向洪佩嫻抱怨品質不佳。
（二）於98年8月15日7時51分許起至同日15時41分許，賴姿燕分
      別於同日7時51分許、14時2分許、15時41分許以其持用門
      號0000000000號行動電話撥打洪佩嫻持用之門號
      0000000000號行動電話，與洪佩嫻通話後，洪佩嫻即同意
      以1,000元之價額將約可供1至2天施用未逾淨重10公克數
      量之第二級毒品甲基安非他命販賣予賴姿燕，並將包裝好
      之甲基安非他命毒品交予具共同犯意之謝逸婷（原審判決
      後，提出上訴，嗣撤回上訴而確定），並指示謝逸婷將該
      包裝好之毒品持往賴姿燕在臺北縣蘆洲市○○路212號2樓
      住處（下稱賴姿燕蘆洲復興路住處）交付予賴姿燕，並由
      謝逸婷向賴姿燕收取1,000元轉交予洪佩嫻。
四、嗣經警於98年10月22日12時30分許，持搜索票前往洪佩嫻蘆
    洲光華路住處，當場查獲洪佩嫻，並扣得其持用與蕭建業、
    賴姿燕通聯之SIM卡門號0000000000號行動電話電話1支（含
    SIM卡）。
五、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
    偵查起訴。
    理  由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：
    本案關於謝逸婷部分，業據謝逸婷具狀撤回上訴，此有謝逸
    婷所撤回上訴狀附卷可稽（見本院卷第70至75頁）。是本案
    本院審理範圍僅就上訴人即被告洪佩嫻（下稱被告洪佩嫻）
    上訴部分即原判決附表一部分，與檢察官就被告蔡易霖被訴
    共同販賣海洛因無罪上訴部分加以審理，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
      定者外，不得作為證據；惟雖不符刑事訴訟法第159條之1
      至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據
      或未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述
      或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑
      事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查，
      本案證人蕭建業、賴姿燕於警詢時關於被告洪佩嫻所犯本
      案犯行部分之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且
      無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定得為證據之情
      形，並經被告洪佩嫻及其辯護人不同意以之作為證據（見
      本院卷第67、87頁；原審卷第110頁），該部分不具有證
      據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判
      外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。
      惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判
      程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成
      時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159
      條之5第1項定有明文。查，除上述之證據外，本判決以下
      引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），
      固均屬傳聞證據，惟被告洪佩嫻、蔡易霖及其等辯護人等
      、檢察官就該等審判外陳述之證據能力，於言詞辯論終結
      前，就該等證據資料之證據能力均不爭執或同意作為證據
      ，本院復審酌各該證據作成時之情況，亦認均屬適當，揆
      諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規
      定，認該等證據資料均例外有證據能力。
（三）本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能
      力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且
      檢察官、被告洪佩嫻、蔡易霖及其等辯護人於本院均未主
      張排除下列文書證據之證據能力或同意作為證據（見本院
      卷第67頁正、反面、88頁正、反面），本院審酌前揭文書
      證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本
      院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上
      之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第
      158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能
      力。
貳、認定被告洪佩嫻犯行所憑之證據及本院之判斷：
一、訊據被告洪佩嫻就其於上揭時、地帶同蕭建業向他人購買安
    非他命、交付安非他命予賴姿燕並收取代價之事實固均不諱
    言，惟矢口否認有何販賣毒品予蕭建業、賴姿燕等犯行，辯
    稱：伊沒有拿毒品給蕭建業，係與蕭建業合資購買；伊曾經
    拿過安非他命請賴姿燕用，沒有跟他收錢，伊沒有販賣毒品
    給賴姿燕云云。
二、惟經查：
（一）關於事實二部分：
      被告洪佩嫻於98年8月6日18時16分許接獲證人蕭建業以門
      號0000000000號行動電話來電，其通訊監察內容略以：「
        B（即證人蕭建業）：拿500。
        A（即被告洪佩嫻）：你過來拿好不好？
        B：你在哪？
        A：我在仁愛街（三重市）。
        B：好。」等語（見偵查卷第120頁；原審卷一第148頁
        ）；
      被告洪佩嫻雖不否認有該次通聯，然辯稱該通聯係其還證
      人蕭建業欠款，與毒品交易無關云云，惟該通聯確係證人
      蕭建業與被告洪佩嫻聯繫有關毒品之對話，業據證人蕭建
      業於偵查中、原審審理中證述綦詳（見偵查卷第148頁；
      原審卷一第231頁反面），是被告洪佩嫻此部分所辯顯不
      可採；再，證人蕭建業雖於偵查及原審審理中證稱該通電
      話係伊欲向洪佩嫻購買毒品之電話，惟關於當日購買細節
      部分，證人蕭建業於原審審理中亦結證稱：伊拿500元跟
      被告洪佩嫻一起去跟她朋友拿，也是在網路咖啡店外面，
      那個人伊不認識等語（見原審卷一第233頁反面），再參
      酌證人蕭建業就被告洪佩嫻對伊詰問之該通電話是否為還
      錢之詰問，於審理中反駁被告洪佩嫻之詰問而明確證稱係
      欲購毒之情（見原審卷一第233頁），尚難認證人蕭建業
      有特意袒護被告洪佩嫻之情形，是證人蕭建業關於上開購
      買細節部分之證述，即難認有虛偽之情，是依證人蕭建業
      上引證述，當日購毒之過程應係證人蕭建業於該日抵達網
      路咖啡店與被告洪佩嫻見面後，即在該網路咖啡店外，向
      被告洪佩嫻之友人購買毒品。被告洪佩嫻因該通通聯內容
      而實際上所為之行為，係使證人蕭建業與其毒品來源者會
      面，而由證人蕭建業直接向該販毒者購買毒品，且依卷內
      事證，並無積極證據可認為被告洪佩嫻有從中得利，是被
      告洪佩嫻此部分所為，應無營利之意圖，而係基於幫助施
      用毒品之人（蕭建業）取得毒品施用犯意，而出面使施用
      者（蕭建業）與販賣者會面交易之行為，依前開說明，於
      法僅得認定被告洪佩嫻所為僅係非屬施用毒品構成要件之
      幫助聯繫行為。公訴意旨認此部分係屬販賣，容有證據不
      足之情形。
（二）關於事實三部分：
    1.關於被告洪佩嫻販賣第二級毒品甲基安非他命予證人賴姿
      燕之事實，已據被告洪佩嫻於檢察官偵查中坦白承認（見
      偵查卷第158頁），雖被告洪佩嫻於原審審理中又否認有
      分別於98年8月5日晚上7時30分許、98年8月15日上午7時
      51分許起至同日下午3時41分許交付毒品予��