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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第2097號
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　林長泉律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　楊正評律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　曾智群律師
　　　　　　王泓鑫律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院
96年度訴字第2230號，中華民國97年4月3日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第4881號、第9154號）
，提起上訴，本院判決如下：
    主  文
原判決撤銷。
甲○○、丙○○共同販賣第二級毒品，甲○○處有期徒刑捌年，
丙○○處有期徒刑柒年捌月。扣案驗餘第二級毒品ＭＤＭＡ貳仟
柒佰貳拾肆顆均沒收銷燬之；前開ＭＤＭＡ之包裝袋柒只、扣案
之0000000000號ＬＥＮＯＶＯ廠牌行動電話壹支（含
ＳＩＭ卡）均沒收；未扣案之0000000000號行動電話
壹支（含ＳＩＭ卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價
額；共同販賣第二級毒品之所得新臺幣肆拾捌萬柒仟伍佰元連帶
沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。
乙○○無罪。
    事  實
一、甲○○、丙○○（綽號「三塊」，台語）均明知MDMA係毒品
    危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得非法持有、販賣
    或運輸。甲○○、丙○○因真實姓名年籍不詳綽號「武清」
    、「小龍」之成年男子欲購買第二級毒品MDMA，竟共同意圖
    營利，基於販賣及運輸第二級毒品MDMA之犯意聯絡，由甲○
    ○於民國96年2月26日晚間，以其所有之0000000000號行動
    電話 (未扣案)為聯絡工具，與位於基隆真實姓名年籍不詳
    綽號「黑輪」（行動電話門號0000000000號）之成年男子談
    妥第二級毒品MDMA交易之數量、價格及北上取貨交易之細節
    。嗣甲○○、丙○○向買家「武清」、「小龍」確認購買毒
    品之數量各為MDMA500顆、2000顆後，即由丙○○於96年2月
    27 日，向「武清」、「小龍」分別收取毒品價款新臺幣（
    下同）97,500元、39萬元（即每顆MDMA之價格為195元），
    並於96年2月27日下午4時許，委由不知情之乙○○ (詳下述
    )駕駛甲○○提供之車牌號碼YV-3628號自小客車搭載丙○○
    ，自高雄出發前往基隆載運毒品。於同日晚間10時許，丙○
    ○於基隆某處與「黑輪」見面，由丙○○以486,000元之價
    格向「黑輪」販入第二級毒品MDMA共2700顆（即每顆MDMA之
    價格為180元），丙○○以其所有之0000000000號行動電話
    與甲○○聯絡後，當場交付現金466,000元予「黑輪」，並
    約定不足之2萬元由甲○○翌日以匯款之方式給付予「黑輪
    」，「黑輪」則交付MDMA7包合計2726顆（多餘之26顆乃「
    黑輪」附贈）予丙○○，丙○○旋將其中5包（共1703顆）
    藏放於上開自小客車之後座面紙盒內，另2包（共1023顆）
    則藏放於該車之手煞車下方。嗣於同年月28日凌晨1時許，
    乙○○駕駛上開車輛搭載丙○○南下返家途中，行經國道1
    號泰山收費站南向處，當場為警查獲（丙○○涉嫌施用第二
    級毒品MDMA部分，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另案聲
    請觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，業經該署檢察官以
    96 年度毒偵字第3283號為不起訴處分確定），並分別自上

    開自小客車後座面紙盒內及手煞車下方扣得第二級毒品MDMA
    共7 包合計2726顆（驗餘數量2724顆）、第三級毒品K他命9
    包（共毛重6.9公克）、丙○○所有供本件犯罪使用之
    Lenovo廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張)1 張，
    至Nokia 行動電話內節內含0000000000號SIM卡1張則未供本
    件犯罪之用)。
二、案經行政院海岸巡防署巡防總局北部地區巡防局（下稱北部
    巡防局）移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查及該署檢
    察官自動檢舉偵查後起訴。
    理  由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者
??外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符
    同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審
    判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成
    時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯
    護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之
    情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同
    意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。
    查本判決後引之被告甲○○、丙○○、乙○○以外之人於審
    判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及
    其等辯護人就該等審判外陳述之證據能力，於原審準備程序
    均表示不予爭執（被告丙○○之辯護人於原審96年10月8日
    準備程序期日，雖對共同被告乙○○96年2月28日警詢筆錄
    、96年2月28日偵訊筆錄及聲請羈押訊問筆錄、共同被告甲
    ○○96年5月8日之偵訊筆錄及聲請羈押訊問筆錄、96年6月
    21日偵訊筆錄之證據能力有所爭執，然本判決並未引用共同
    被告乙○○、甲○○前述各次供述作為認定被告丙○○有罪
    之基礎，自尚無庸討論該等筆錄之證據能力），且迄至言詞
    辯論終結前，就該等證據資料之證據能力亦未再聲明異議，
    而公訴檢察官於原審準備程序日中則表示該等證據資料均有
    證據能力。本院審酌該等證據資料製作時之情況，查無違法
    不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適
    當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均有證
    據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
甲、被告甲○○、丙○○有罪部分：
一、訊據上訴人甲○○、丙○○二人均否認有上開販賣及運輸第
    二級毒品MDMA之犯行，被告甲○○辯陳：伊僅係受「小龍」
    、「武清」及被告丙○○之託，代為向「黑輪」聯繫買賣毒
    品之事，又伊雖有提供車輛，惟北上交易毒品及交錢取貨者
    均係被告丙○○，伊並無與被告丙○○共同販賣或運輸毒品
    之犯意聯絡等情。被告丙○○辯稱：伊確有運輸毒品之事實
    ，惟其並無販賣之意圖，本件伊僅係與「小龍」、「武清」
    一同合資購買毒品。伊向「黑輪」購買之搖頭丸2700顆，其
    中2000顆、500 顆分別係受「武清」、「小龍」之託所購買
    ，其餘200顆乃伊欲供自己施用，「黑輪」另外又附贈伊26
    顆等語。
二、經查：
(一)、96年2月27日下午4時許，被告甲○○委由被告乙○○駕駛被
    告甲○○所有之車牌號碼YV-3628號自小客車搭載被告丙○
    ○，自高雄出發前往基隆。嗣於同年月28日凌晨1時許，被
    告乙○○駕駛上開車輛搭載丙○○自基隆南下欲返回高雄途
    中，行經國道1號泰山收費站南向處，為警查獲，並於上開
    自小客車之後座面紙盒及手煞車下方分別扣得圓形丸錠5包
    （共1703顆）及圓形丸錠2包（共1023顆），另扣得被告丙
    ○○所有之行動電話2支（內含0000000000號、0000000000
    號SIM卡各1張）及被告乙○○所使用之行動電話1支（內含
    0000000000號SIM卡1張）等情，俱為被告三人所是認，且有
    扣押物品目錄表、車籍作業系統—查詢認可資料各1份、現
    場查獲及扣案毒品照片20張（見96年度偵字第4881號偵查卷
    第17頁、第18頁、第50頁至第69頁、第76頁）在卷可稽。又
    前開扣案之圓形錠經以氣象層析質譜儀法鑑驗結果，均檢出
    第二級毒品MDMA成分，驗餘數量共2724顆等情，有行政院衛
    生署管制藥品管理局96年3月15日管檢字第0960002394號鑑
    定書附卷為憑（見同上偵查卷第348頁），被告甲○○、丙
    ○○共同運輸前開第二級毒品MDMA之事實，至為明確。
(二)、北部巡防局對「黑輪」所使用之0000000000號行動電話及被
    告甲○○所使用之0000000000號行動電話實施監聽結果，「
    「黑輪」、被告甲○○、丙○○（使用0000000000號行動電
    話）間彼此間於後列時間，分別有如下之對話，有卷附通訊
    監察譯文可稽（見同上偵查卷第309 頁至第327 頁）：
  通話時間：96年2 月26日晚間8 時8 分。通話內容：「Ａ（
    黑輪）：沒關係，你有確定上來。Ｂ（甲○○）：有啊，有
    確定了！我念給你，你寫起來！Ａ：嗯？Ｂ：他們說『綠Ｐ
    的要3100』、『藍精靈的要1000』！Ａ：嗯！Ｂ：明天看你
    什麼時候有空，你如果下午有空，下午馬上坐上去！Ａ：下
    午上來到這裡也晚了，你叫他下午再上來好了！Ｂ：對啊，
    有確定了！Ａ：對啊！Ｂ：對啊，4100嘛，你跟他說175 嘛
    ？Ａ：對！Ｂ：好，掰掰！Ａ：好，你有叫誰上來？Ｂ：我
    叫『三塊』，你認識啊，我年輕人！……Ｂ：野雞有辦法坐
    到基隆嘛？Ａ：沒有！Ｂ：沒有喔？野雞不是有經過基隆嗎
    ？Ａ：我就跟你說沒到我們這裡，你不要常常講地方的名字
    好不好？……Ａ：他沒車喔？Ｂ：有啊，他沒駕照，不然原
    本我的車要讓他開！Ａ：不然你不會叫一個有駕照的人一起
    上來？Ｂ：好啊！Ａ：對啊，開車上來也比較那個！Ｂ：好
    啊！」。
  通話時間：96年2 月26日晚間8 時59分。通話內容：「Ｂ（
    甲○○）：他們下午3 點出門，開到那邊要4 個半小時，你
    要想到車子那麼多！Ａ（黑輪）：嗯，早一點上來比較好，
    他們要開車上來不是嗎？Ｂ：對啊！Ａ：你早點上來！Ｂ：
    對啊，我會叫他們早一點上來，他們睡醒差不多3 、4 點了
    ！Ａ：好啦，隨便，早一點上來就好了！」。
  通話時間：96年2 月27日下午1 時58分。通話內容：「Ａ（
    黑輪）：喂！Ｂ（丙○○，即「三塊」）：輪哥！Ａ：你是
    誰？Ｂ：我『三塊』！……Ａ：你們要怎麼上來？Ｂ：沒有
    ，我們要坐車！Ａ：你們坐什麼車？Ｂ：沒有，我們開車！
    Ａ：那你們知道路嗎？Ｂ：我們等一下到了，下交流道馬上
    打給你，你再過來帶我！」。
  通話時間：96年2 月27日下午2 時4 分。通話內容：「Ａ（
    甲○○）：喂！Ｂ（丙○○）：喂，我要跟你說，你說『小
    龍』的少『1 千』對不對？Ａ：對，就『2 千』，『39萬』
    ！Ｂ：39萬，對，他一批綠Ｐ的跟藍精靈的？Ａ：你問他要
    哪一種的？Ｂ：好！」。
  通話時間：96年2 月27日下午2 時6 分。通話內容：「Ｂ（
    丙○○）：喂！Ａ（甲○○）：你收一收打給我！Ｂ：好，
    我等他那個，他說他朋友電話叫不起來，他現在去他家按電
    鈴了！Ａ：他們的39萬，武清的你算一算！Ｂ：喔！武清的
    收好了！Ａ：武清的多少？Ｂ：9 萬7 千多！等一下，我看
    一下，9750啦！Ａ：喔！好啦！」。
  通話時間：96年2 月27日下午2 時17分。通話內容：「Ａ（
    甲○○）：武清的你拿到了？Ｂ（丙○○）：對啊！Ａ：你
    拿到了跟我換車！Ｂ：好！Ａ：好啦！」。
  通話時間：96年2 月27日下午3 時20分。通話內容：「Ａ（
    甲○○）：喂！Ｂ（丙○○）：喂，你在家嗎？Ａ：我現在
    在家裡！Ｂ：那我過去家裡跟你拿車！Ａ：好！」。
  通話時間：96年2 月27日下午4 時4 分。通話內容：「Ｂ（
    丙○○）：喂，輪哥！Ａ（黑輪）：你們上來了嗎？Ｂ：我
    們差多再半小時就上高速公路了！Ａ：喔，好！你要出發之
    前打給我！」。
  通話時間：96年2 月27日下午4 時5 分。通話內容：「Ｂ（
    丙○○）：喂！Ａ（甲○○）：喂，你到了嗎？Ｂ：我要過
    去了，我大個便，拉個肚子！Ａ：阿斌呢？Ｂ：這裡！Ａ：
    快一點！Ｂ：好！」。
  通話時間：96年2 月27日晚間10時43分。通話內容：「Ａ（
    甲○○）：你等一下打給武清！Ｂ（丙○○）：嗯？Ａ：武
    清是不是500 顆，500 顆就是500 乘以5 塊！Ｂ：嗯？Ａ：
    2500對不對？Ｂ：嗯！Ａ：小龍的2000乘以5 塊！Ｂ：好！
    Ａ：你跟他說人家九圍仔（音譯），要檢的時候，人家價錢
    都談好了，變這樣你聽的懂嗎？Ｂ：好！Ａ：人家漲5 塊一
    律沒那個，你說人家都這樣說，你不要說給黑輪聽，你聽的
    懂嗎？Ｂ：喔！……Ａ：你就跟他們說都漲5 塊，叫黑輪這
    樣跟他們說就好了！Ｂ：好！」。
  通話時間：96年2 月27日晚間10時50分。通話內容：「Ａ（
    甲○○）：喂，武清說怎麼樣？Ｂ（丙○○）：武清說好啊
    ，他說等一下要打給我！Ａ：嗯？Ｂ：對啊！Ａ：你等一下
    講電話的時候，你不要在他們面前講電話！Ｂ：嗯！Ａ：你
    旁邊講，你不要笨笨拿起來說！Ｂ：我知道！Ａ：對啊，你
    拿出去當鋪外面說！等一下我打電話給小龍，小龍有打給我
    ！Ｂ：嗯？Ａ：小龍有打給我，在電話中跟我說要漲5 塊！
    Ｂ：嗯？Ａ：因為數量他給人家減下來，你聽的懂嗎？Ｂ：
    嗯，我知道，我有跟小龍說了！Ａ：我早知道的話，就不接
    這個了！一會要一會不要！」。
  通話時間：96年2 月27日晚間10時54分。通話內容：「Ａ（
    甲○○）：喂！你跟黑輪講好，剩下的錢我明天匯過去給他
    ！Ｂ（丙○○）：喔，好！Ａ：差幾萬塊而已！Ｂ：好！Ａ
    ：你等一下，不要掛掉，我拿計算機！Ｂ：沒關係，我這裡
    有！Ａ：不用，我旁邊有，我按就好了！48萬6 ，你看你那
    裡多少？Ｂ：對！Ａ：你那裡扣起來看剩多少？Ｂ：46！Ａ
    ：46而已？Ｂ：對，再加我身上的錢，沒多少了！Ａ：你身
    上就先留一、兩千起來，買回數票跟加油，剩下的都先給他
    們回來我再跟他們拿！Ｂ：不然我拿46萬6 ！Ａ：那兩萬我
    匯過去給他！Ｂ：好啊！Ａ：你花多少吃多少，開銷多少，
    回來都請！Ｂ：好！Ａ：好！」。
  通話時間：96年2 月28日上午8時47分。通話內容：「Ａ（
    甲○○）：嗯？Ｂ（黑輪）：你們那個回去了沒？Ａ：還沒
    啊！Ｂ：都還沒回去？Ａ：對啊！Ｂ：怎麼這樣？Ａ：我不
    知道啊！……Ａ：他們從你那裡哪時候走的？他跟我說他從
    你那裡吃完飯就走了，就跟我說他要回來了！Ｂ：對啊！…
    …Ａ：都還沒到，現在在這裡很擔心！Ｂ：你叫這個？你叫
    你們這個三塊的，到現在還沒回去？到底是在搞什麼？……
    Ａ：你不是說買飯給他們吃完就過來了嗎？Ｂ：他們有在這
    裡坐一會，因為那時候去拿！Ａ：你說什麼？Ｂ：他們吃完
    飯有在這裡坐一下子，後來東西來了，才下去的！Ａ：到現
    在都還沒回來！」。
(三)、證人丙○○於原審審理中到庭具結證述：96年2月27日，伊
    去基隆向「黑輪」買毒品。伊向「黑輪」購買的毒品有些不
    是伊要用的，是跟「小龍」、「武清」合夥，「小龍」要買
    2千顆，「武清」要買500顆，「小龍」、「武清」買毒品的
    錢是伊去收取的。前述之通話譯文是伊與甲○○之對話，
    其中「少1千」是指少1千顆，「2千」「39萬」，是小龍要2
    千顆，原本是39萬元，但是後來去跟「黑輪」購買時，價格
    又變了。前述之通話譯文之內容是說「武清」部分收97,
    500元。前述伊與甲○○之通話譯文內容，是因為伊帶的
    錢不夠，伊想甲○○與「黑輪」比較熟，就拜託甲○○跟「
    黑輪」聯絡說是否之後再還錢，買毒品總共要486,000元，
    當天給了466,000元，2萬元伊打算事後拿給甲○○，再請甲
    ○○匯給黑輪。但伊被抓之後，到現在都沒有匯給「黑輪」
    等語（見原審97年3月12日審判筆錄）。證人甲○○於原審
    審理中亦到庭證稱：0000000000號電話是伊的電話。前述
    之通話譯文中，伊說「他們說『綠P的要3100』、『藍精靈
    的要1000』，「他們」是指「武清」、「小龍」和丙○○；
    伊說「對啊，4100嘛，你跟他說175嘛？」，4100元是一開
    始的數量，175是單價，「黑輪」報給伊的單價是175元。
    前述之通話譯文之內容，是因為「小龍」、「武清」數量
    改來改去，「黑輪」說要漲5塊。因為拿愈多愈便宜，他們
    數量更改之後，「黑輪」說要漲5元等情（同上審判筆錄）
    。足認上開通話譯文之內容，係被告甲○○、丙○○與「黑
    輪」討論毒品交易之內容。
(四)、細繹上開各通話譯文之內容，並與證人丙○○、甲○○前述
    證詞對照以析，可知本案係因「武清」、「小龍」欲向被告
　　甲○○、丙○○購買第二級毒品MDMA，被告甲○○遂先於96
  　年2 月26日以電話與「黑輪」議定MDMA交易數量為4100顆，
    每顆MDMA之單價為175 元，並約定由被告丙○○北上向「黑
    輪」取貨交易（見前述、之通訊監察譯文）。翌日（27
    日），被告甲○○、丙○○向買家「武清」、「小龍」最後
    確認購買之毒品數量（「武清」購買MDMA500 顆，「小龍」
    購買之數量則由原本之3 千顆減少為2 千顆）後，推由被告
    丙○○向「武清」、「小龍」分別收款97,500元及39萬元（
    經換算每顆MDMA之價格均為195 元，參前述至之通訊監
    察譯文），旋由被告丙○○向被告甲○○借車，並由被告甲
    ○○委由被告乙○○駕車搭載被告丙○○北上向「黑輪」購
    買毒品（參前述至、至之通訊監察譯文）。27日晚
    間，被告丙○○、乙○○於基隆某地與「黑輪」見面用餐，
    因被告丙○○、甲○○向「黑輪」購買之數量由原本之4100
    顆減少為2700顆，因此每顆MDMA之單價提高5元，亦即由「
    黑輪」原本所報單價之175元提高為180元，故被告丙○○合
    計以486,000元之價格向「黑輪」販入MDMA共2700顆。惟因
    被告丙○○所攜帶之現金不足，經當場與被告甲○○電話聯
    繫後，約定由被告丙○○當場先支付現金466,000元予「黑
    輪」，不足之2萬元則由甲○○翌日再以匯款之方式給付予
    「黑輪」（見前述至之通訊監察譯文）。
(五)、綜上以觀，被告甲○○於96年2 月26日與「黑輪」洽談毒品
    交易事宜時，已明知其向「黑輪」購買每顆MDMA之單價為
    175 元，然其與被告丙○○為圖牟利，仍指示被告丙○○以
    每顆MDMA 195元之價格向買方「武清」、「小龍」收取價款
    後，再向「黑輪」購入MDMA共2700顆（「黑輪」共交付被告
    丙○○2726顆，多餘之26顆應如被告丙○○所言，係「黑輪
    」額外贈送），擬將其中之500 顆及2 千顆依約交付予「武
    清」及「小龍」，以賺取其中價差。參以被告丙○○於警詢
    、偵查中亦自承：扣案之MDMA係伊買的，準備要轉賣（見同
    上偵查卷第33頁、第157頁），則被告丙○○、甲○○係基
    於營利之意圖向「黑輪」購入上開第二級毒品，事屬灼然。
    被告丙○○、甲○○於原審審理中雖均辯稱本案係被告丙○
    ○欲與「武清」、「小龍」合資購買毒品，被告丙○○乃單
    純向「武清」、「小龍」收取代為支付購買毒品之價金，僅
    因其後向「黑輪」購買毒品數量之增減致價格有起落，被告
    丙○○及甲○○均無營利之意圖云云。證人丙○○復於原審
    審理中證稱：「武清」、「小龍」購買毒品的款項係由伊收
    取，「武清」的部分是收97,500元，但實際上沒有收那麼多
    ，伊在向「小龍」、「武清」收錢的時候，就退錢給他們。
    因為之前伊好像報錯價給他們，報的價錢比較高等語（見同
    上審判筆錄）。然依前開、被告甲○○與被告丙○○之
    通話內容，被告丙○○、甲○○二人於96年2月27日向「小
    龍」收款當日，已議妥「小龍」部分應收取之毒品價款確為
    39萬元，自無丙○○證稱因報錯價又當場退款予「小龍」之
    可能；被告丙○○又於電話中向被告甲○○明確表示已收足
    「武清」部分之價款97,500元，顯亦無退款之情事，足見證
    人丙○○此部分證述，當屬事後畏卸之詞，要難採信。再者
    ，被告丙○○、甲○○最終向「黑輪」購買之數量雖確有減
    少（即由原先之4100顆減為2700顆），致「黑輪」販售之
    MDMA單價由原本之175元提高為180元，惟此價格仍較被告丙
    ○○、甲○○向「武清」、「小龍」收取之單價（195元）
    為低；況由前述、之通訊譯文可知，被告甲○○、丙○
    ○於知悉「黑輪」販售之毒品單價提高5元後，亦未自行吸
    收該部分之價差，仍擬再向「武清」、「小龍」收取漲價部
    分之差額，是被告甲○○、丙○○辯稱係因向「黑輪」購買
    毒品之數量有增減，致被告丙○○向「武清」、「小龍」收
    取之金額與實際向「黑輪」購買之金額不符，其等並無販賣
    毒品營利之意圖云云，亦無可信。
(六)、被告甲○○固另辯稱：本案北上交易毒品及交錢取貨者均為
    被告丙○○，伊與被告丙○○並無運輸、販賣毒品之犯意聯
    絡等節。然本件被告乙○○、丙○○所使用前往基隆載運毒
    品之車輛，係被告甲○○所提供，業經被告甲○○於原審審
    理中坦承不諱。再者，觀諸前述各通訊譯文可知，被告甲○
    ○不僅與「黑輪」洽談購買毒品之時間、地點、數量及價格
    ，更指示被告丙○○向「武清」、「小龍」收款，且因被告
    丙○○無駕駛執照，被告甲○○更安排被告乙○○駕車搭載
    被告丙○○北上，於被告丙○○向「黑輪」購買毒品之時，
    更以電話與被告丙○○洽定如何給付「黑輪」買賣款項等細
    節。且由前述通話11所載，被告甲○○向被告丙○○抱怨小
    龍購買數量減少：早知道的話，就不接這個了！一會兒要一
    會不要！通話12所載，被告甲○○向丙○○說：你花多少吃
    多少，開銷多少，回來都請！若被告甲○○僅係因與「黑輪
    」熟識，而代被告丙○○、「武清」、「小龍」等人居間連
    絡，何以對「武清」、「小龍」部分賺取中間價差，何以就
    應付「黑輪」之不足款項，由其負責匯款，何以自稱係接案
    ，何以告知丙○○開銷多少，回來都請？可知本件係被告甲
    ○○主導並囑丙○○北上向「黑輪」販入毒品無誤，所辯僅
    係代丙○○與「黑輪」連絡購入毒品云云，自不可採。其與
    被告丙○○有共同販賣、運輸毒品之犯意聯絡及行為分擔，
    至為顯然。
(七)、綜上，本件事證明確，被告甲○○、丙○○二人犯行均堪認
    定。
三、論罪科刑
(一)、按毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項所謂販賣行為，不以
    販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販
    入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第一級或
    第二級毒品，有以主觀上營利販賣意圖而販入第一級或第二
    級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品
    罪既遂罪責（最高法院97年度台上第1152號判決意旨可資參
    考）。本件被告丙○○、甲○○係基於營利販賣之意圖，向
    「黑輪」販入本件扣案之毒品MDMA，業如前述，其等所為，
    自已符合毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件，其
    等雖未及將該等毒品交付予「武清」、「小龍」或其他買家
    ，均不影響其等販賣毒品罪之既遂。
(二)、次按毒品危害防制條例第4 條所謂之「運輸」，係指轉運輸
    送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，不以由外國輸送至
    本國，或由本國運輸至外國為限，在本國境內之轉運輸送亦
    屬之，至於運輸之動機目的是否意在圖利，係在為己或為他
    人，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問，零星夾帶或
    短途持送者，固得斟酌實際情形依持有毒品罪論科，然係指
    無運輸或販賣之意圖單純持有毒品者而言，非謂凡零星夾帶
    或短途持送毒品者，不問其犯意如何概論以持有毒品之罪。
    又所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其
    有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運
    抵目的地為完成犯罪之要件。換言之，區別該罪既遂、未遂
    之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行
    為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院96年度
    台上字第7141號、94年度台上字第2845號判決意旨參照）。
    依此，被告係基於運輸毒品之犯意聯絡，欲將扣案之毒品MD
    MA自基隆載返高雄，其等運送之路程非近，運送之數量更多
    達2 千餘顆，自與所謂零星夾帶及短途持送毒品之情形有別
    。被告丙○○、乙○○雖於途中即遭警查獲，致未能如期抵
    達目的地，惟被告丙○○既已起運毒品，所為自與運輸毒品
    之罪名合致。
(三)、查MDMA屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第二
    級毒品。是核被告甲○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防
    制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及運輸第二級毒品
    罪。被告乙○○所為，係犯同條例第4 條第2 項之運輸毒品
    罪。被告甲○○、丙○○就販賣第二級毒品之犯行及運輸第
    二級毒品之犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均屬共同
    正犯。被告甲○○、丙○○以一行為觸犯上開二罪名，為想
    像競合犯，應從一情節較重之販賣第二級毒品罪處斷。被告
    持有毒品之低度行為，分別為販賣、運輸毒品之高度行為所
    吸收，均不另論罪。
四、原審因認被告甲○○、丙○○二人罪證明確，據以論罪科刑
    ，固非無見，惟被告甲○○、丙○○二人用以連絡販毒之行
    動電話SIM卡，係電信公司接受消費者申辦門號並將該門號
    開通上線時，即將SIM卡卡之所有權一併移轉予消費者，縱
    有遺失亦不用賠償，僅申請補發而已，為公眾週知之事實。
    原審認SIM卡係使用者向電信業者申請租用而僅取得使用權
    ，不得宣告沒收，自有違誤。被告甲○○、丙○○二人否認
    犯罪，固無理由，惟原判決既有上開違誤，仍屬無可維持，
    自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○、丙○○
    均正值青壯之年，不思力求上進，無視政府反毒政策及宣導
    ，仍運輸及意圖營利而販賣第二級毒品，活絡MDMA之流通，
    流毒所及，對於多數人之生命、身體及社會治安均危害甚鉅
    ，當非一己之生命、身體法益所可比擬，且被告於審理時，
    皆仍飾詞圖卸其責，另兼衡被告甲○○係本案主導，被告丙
    ○○則係執行者，二人販賣及運輸毒品之數量、所生危害程
    度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。扣案之第
    二級毒品MDMA驗餘合計2724顆沒收銷燬之。另扣案第二級毒
    品MDMA之外包裝袋7只，應依毒品危害防制條例第19條第1項
    之規定宣告沒收之。扣案之Lenovo廠牌行動電話機具1支（
    使用0000000000號門號，含SIM卡1片），係被告丙○○所有
    供販賣毒品所用之物，有前述通訊監察譯文可佐，應依上開
    條例第19條第1項之規定諭知沒收。至扣案之0000000000號
    Nokia廠牌行動電話1支（含其內之SIM卡），雖亦屬被告丙
    ○○所有之物，然遍觀卷內通訊監察譯文，被告丙○○於與
    「黑輪」、被告甲○○等人聯絡交易毒品事項時，均係使用
    前開0000000000號之行動電話，復查無其他明確證據證明扣
    案之0000000000號行動電話確屬被告丙○○用以供本案販賣
    毒品使用之工具，爰不予諭知沒收。至被告甲○○與「黑輪
    」、被告丙○○等人聯繫販賣毒品事宜時所使用之00000000
    00號行動電話1支（含SIM卡1片），係被告甲○○供販賣第
    二級毒品所用之物，同有前引通訊監察譯文可參，雖未扣案
    ，但無證據證明已經滅失，應依上開條例第19條第1項之規
    定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，依同條項規定，
    追徵其價額。至本件被告丙○○、甲○○向「武清」、「小
    龍」收取之款項合計487,500元，係該被告二人共同販賣毒
    品所得之財物，不問其屬成本或利潤，均應依上開條例第19
    條第1項之規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，
    依同條項之規定，應以其二人之財產連帶抵償之。又扣案之
    第三級毒品K他命9包，因與本案被告販賣或運輸第二級毒品
    之犯行並無直接關連，故不於本案宣告沒收。
乙、被告乙○○無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與被告甲○○、丙○○共同基於
    販賣、運輸第二級毒品MDMA之犯意聯絡，駕駛被告甲○○提
    供之前開自小客車，搭載被告丙○○共同自高雄北上載運毒
    品，於96年2月27日晚間與「黑輪」見面交易，被告丙○○
    交付現金後，取得MDMA共7包2700餘顆，隨即分別藏放於上
    開自小客車後座面紙盒內（5包共1703顆）以及手煞車下方
    （2 包約1023顆），嗣被告乙○○、丙○○於自基隆駕車返
    回高雄途中為警查獲，因認被告乙○○亦共同涉犯毒品危害
    防制條例第4條第2項之販賣、運輸第二級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
    能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
    條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。倘檢察官所提出
    之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法
    ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原
    則，應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128
    號判例意旨參照）。
三、查公訴意旨認被告乙○○涉犯販賣、運輸第二級毒品罪嫌，
    無非係以被告三人之供述、扣案之第二級毒品、卷附通訊監
    察譯文、現場查獲照片為其依據。然查：
(一)販賣毒品部分：依檢察官所提出之該等證據，雖能證明被告
    甲○○、丙○○有運輸、販賣第二級毒品之行為分擔及犯意
    聯絡，已詳如前述；惟遍觀卷內通訊監察譯文之內容，主要
    均係被告甲○○、丙○○與「黑輪」彼此間相互聯繫毒品販
    賣之交易細節，並無被告乙○○與「黑輪」、被告甲○○、
    丙○○、「武清」或「小龍」等人談及MDMA交易數量、價格
    之相關對話。且依告甲○○、丙○○與「黑輪」之通話內容
    所示，其等均未論及被告乙○○知悉被告丙○○、甲○○意
    圖販賣第二級毒品予「武清」、「小龍」或已向「武清」、
    「小龍」收取款項等相關情事，被告丙○○、甲○○自警詢
    、偵查至原審至本院審理中，復均一致供稱被告乙○○對其
    等買賣毒品交易之過程並不知情。而向他人購入第二級毒品
    之原因非一，除基於營利之意圖而販入外，供己施用、無償
    或同價轉讓他人均有可能，被告乙○○雖曾與被告丙○○一
    同與「黑輪」見面用餐，惟本件交付「黑輪」現金及向「黑
    輪」取得毒品者均為被告丙○○，既無任何積極證據證明被
    告乙○○就被告丙○○購買該等毒品之金錢來源已有所悉，
    或與被告丙○○、甲○○有共同營利販入該等毒品之意圖，
    自難僅以被告乙○○有共同載運毒品或曾與「黑輪」見面等
    節，遽認被告乙○○亦涉犯販賣第二級毒品之罪行。
(二)運輸毒品部分：被告乙○○辯稱：被告甲○○、丙○○當時
    均係告知其北上係欲收帳，並未提及買賣毒品之事，被告丙
    ○○與「黑輪」接洽及放置毒品於車上時，其正在車上熟睡
    ，對此均不知情等語。證人丙○○於原審審理時亦附和被告
    乙○○，證稱：當時被告乙○○載伊到從高雄到基隆，伊只
    跟他說要去收錢而已。伊到基隆時，乙○○吃完飯，說他太
    累要在車上休息，伊向「黑輪」買毒品時，乙○○在車上睡
    覺，並未看到伊交易之過程。伊買到毒品後，乙○○還在車
    上睡覺，伊很小聲地將毒品放在衛生紙盒子裡，再把衛生紙
    盒放在後面擋風玻璃旁及排檔鎖旁邊放飲料之處，依放完毒
    品後，才將乙○○喚醒等語（見同上審判筆錄）；證人甲○
    ○於原審審理中亦證陳：伊聯絡乙○○開車北上，只跟乙○
    ○說要北上收帳，並未告知乙○○丙○○要前往基隆購買毒
    品之事云云（見同上審判筆錄）。然被告乙○○於警詢、偵
    查中，原係辯稱：當時伊在車上，見到丙○○下車與朋友接
    觸，丙○○拿到紙袋後就上車，並將紙袋內一包一包的東西
    藏在手煞車杯架下，另外丙○○藏在後座面紙盒的部分，伊
    沒有看見（見同上偵查卷第39頁、第159頁），均未指述被
    告乙○○知悉北上購買毒品之事。前述之通訊譯文內容，
    固有被告丙○○、乙○○於南返途中為警查獲，遲遲未歸，
    被告甲○○乃向「黑輪」詢問被告丙○○、乙○○啟程南返
    之時間，「黑輪」答稱：「他們」（當指被告丙○○、乙○
    ○，而非被告丙○○一人）吃完飯有在這裡坐一下，後來東
    西（當指毒品）來了，才下去的等語，核與證人丙○○陳稱
    當時乙○○在車上睡覺，並未看到丙○○向「黑輪」購買毒
    品及放置毒品之過程等語不符。惟「黑輪」上開通話內容，
    僅係籠統答復被告甲○○詢問，二人何時離開之情形，並非
    針對被告乙○○個人逗留情形為答復，且未言及被告乙○○
    是否有看到交付毒品之情形，自以證人丙○○之證述，經交
    互詰問者為可採。又被告乙○○於原審羈押訊問時，固自承
    ：丙○○在路上有打電話接電話等語，然被告乙○○擔任司
    機，須注意前方路況，對於被告丙○○與他人通話未必注意
    傾聽其對話內容。被告乙○○於本審辯論亦供稱：我沒有注
    意丙○○在車上與甲○○連絡談論的對話，到基隆後，黑輪
    有在路邊請吃海產，地方我不知道，吃飯時他們有在防範我
    ，所以他們在講什麼我不知道，之後，我有到黑輪他家上廁
    所，後來我就出來了等語 (本審卷第131頁)，是不能據此推
    認被告乙○○對於共同被告甲○○、丙○○係要其北上載運
    毒品等情，均知情而基於共同運輸毒品之犯意，與其等共同
    運輸毒品。
四、原審疏未詳酌上情，遽論以被告乙○○共同運輸毒品之罪責
    ，尚有未洽。被告乙○○上訴，否認知情，請求撤銷改判，
    為有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分一併撤
    銷，乙○○改諭知無罪之判決。至原審認被告乙○○未共同
    販賣第二級毒品部分，檢察官並未上訴，惟公訴意旨認該部
    分與共同運輸毒品部分，係一行為觸犯數罪名之想像競合關
    係，為上訴效力所及，自應一併審理，一併為被告乙○○無
    罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段、第301條第1項、第154條第2項，毒品危害防制條
例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前
段、第28條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2　　月　　26　　日
       　　　　　 刑事第十七庭  審判長法　官　趙功恆
                                      法　官　陳憲裕
                                      法　官　陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                      書記官  魏汝萍
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　26　　日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科
新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。