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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一五九０號
上　訴　人　甲○○
　　　　　　　　　　2
選任辯護人　王聖舜律師
上　訴　人　乙○○
選任辯護人　曾智群律師
上　訴　人　丙○○
選任辯護人　薛松雨律師
　　　　　　王玫珺律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年
十二月五日第二審更審判決（九十三年度上更(一)字第一六七號，
起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第六九、五
九四號），提起上訴，本院判決如下：
    主  文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等
法院。
    理  由
本件原判決認定：一、上訴人甲○○係台北縣政府工務局建管課
技士，自民國八十二年一月十二日起至八十四年六月十九日止，
負責開工所須之施工計畫書之審核（棄土同意書之取得為審核項
目之一），為依據法令從事公務之人員，竟基於對職務上行為收
受賄賂之概括犯意，自八十二年年中起至八十四年六月間離職止
，於審查業者申報之施工計畫書前後，主動索賄，進而先後多次
在台北縣政府附近，收受棄土證明買賣業者及跑照業者劉柏林、
周文麟、仲志慧等人為使施工計畫書能順利通過而交付之每立方
公尺（下簡稱：方）新台幣（下同）二元之賄賂，合計現金二百
萬元。又台北縣政府針對棄土量逾一萬方之申報案，另成立棄土
專案小組審查，甲○○為該專案小組成員。由於國開營造股份有
限公司（下稱國開營造）承造建照號碼為（八三）土建字第二二
六號之施工計畫書因未通過該小組之審核而於八十三年十一月十
八日遭承辦人甲○○退件，致未能於最後開工期限即同年月二十
日前申報開工，該案之土方承包業者陳瑞麟為此求助於甲○○，
甲○○暗示要錢，惟陳瑞麟未應允，並改委託劉柏林處理，劉柏
林表示須三十萬元之公關費後，陳瑞麟如數交付，劉柏林即於八
十四年三月間，在台北縣政府旁之停車場交付三十萬元之賄賂予
甲○○，嗣該案在監造建築師及承造人切結已於規定期間內開工
之情形下，於八十四年三月二十二日重新送件，甲○○並即於翌
日准予核備。又宏鎰營造有限公司（下稱宏鎰營造）承造，建照
號碼為（八三）土蘆建字第二二八號之施工計畫書，亦因棄土量
逾一萬方未經棄土專案小組之審查核備，遭積壓並曾於八十四年
三月三十一日送件後遭退件，土方承包業者張建發乃請仲志慧代
為催辦，並允交付三十萬元，仲志慧亦轉請劉柏林處理，劉柏林
即於不詳時間在台北縣政府附近，交付三十萬元賄賂予甲○○。
嗣該案重新送件後，即於四月十一日獲通過。甲○○復基於同上
收受賄賂之概括犯意，於八十四年四月六日或七日晚間某時，在
台北縣政府門口周敏榮之車上，應允周敏榮之要求，於審核承造
人為潤泰營造股份有限公司（下稱潤泰營造）之施工計畫書時（
建照號碼為﹕（八三）淡建字第一０七三號），迅予核准，惟要
求五十萬元賄賂為對價，經周敏榮允諾，二人達成期約，潤泰營
造因於當月十八日檢附周敏榮所偽造之陸軍第七四一二部隊同意
棄土十六萬七千方之簡行表及契約書，向台北縣政府工務局申報
開工，甲○○恰於該日前後得知「跑照業者」即上訴人乙○○亦
在尋找合適之棄土證明書供潤泰營造申報，見有利可圖，遂基於
同前之概括犯意，先於八十四年四月二十一日將潤泰營造之施工
計畫書退件，周敏榮得知被退件後，警覺有異，乃於八十四年四
月二十五日洽請潤泰營造再次送件，並於當日上午，攜帶現金五
十萬元親赴台北縣政府工務局面見甲○○請其迅予通過，二人乃
於該日上午在台北縣政府停車場附近談判，甲○○要求周敏榮除
給予其五十萬元賄款外，並須將海湖二期回填工程八十萬方中之
十五萬方之棄土權利讓與乙○○，由其與乙○○朋分出售所得，
周敏榮為求順利通過，除當場交付五十萬元現金外，並依約於當
日下午與甲○○所指派並與之有犯意聯絡之乙○○（就甲○○收
受五十萬部分，乙○○不知情）在台北市○○○路、林森南路口
附近簽訂契約，同意移轉十五萬方之棄土權利予乙○○，甲○○
並於當日下午核定通過該施工計畫書申報案。其後周敏榮為擔保
提供棄土證明之履行，於八十四年六月間依甲○○、乙○○之要
求，簽發面額均為九十萬元，發票日均為八十四年六月十六日，
到期日分別為同年七月十五日與七月三十一日之本票二紙，交付
林、張二人，以供朋分出售該棄土證明之所得。上開除國開營造
及宏鎰營造部分外收受賄賂之事實，並經甲○○於法務部調查局
台北市調查處及檢察官訊問時自白。二、上訴人丙○○自七十八
年起擔任台北縣政府工務局建管課技士兼營建組組長，負責開工
所須之施工計畫書之審核，為甲○○之上屬，亦屬依據法令從事
公務之人員。八十四年四月間，劉柏林受周敏榮之託，轉請丙○
○，指示甲○○就所審查之潤泰營造承造之（八三）淡建字第一
０七三號建築執照之施工計畫書申報案予以核准，嗣該施工計畫
書於八十四年四月二十六日獲核備後，周敏榮即於當天交付一百
萬元予劉柏林，劉柏林取得後，因認丙○○對於該案之通過幫忙
不少，即於同日將其中之三十五萬元，在台北縣土城市○○路○
段四十五巷二弄四號丙○○之住處，交付予丙○○，以資酬謝。
又劉柏林自八十二、三年間起，就其本人受託或周文麟等人委託
代為申報且棄土量逾三千或五千方之施工計畫書（棄土）案，或
為酬謝丙○○於審核上之幫忙，或因時限要求，為確保施工計畫
書能及時獲得核備，在台北縣政府附近或丙○○上址家中，或每
方一元（非承辦之案件），或不計件而不定時致送二至三萬元不
等，或自八十四年四月間起以每方三元計算（承辦之案件）等方
式，交付賄賂予丙○○以資酬謝，至八十四年九月間案發止，計
交付丙○○賄賂一百八十萬元。丙○○亦基於上揭對於職務上之
行為收受賄賂之概括犯意，連續收受等情。因而將第一審關於此
部分之科刑判決撤銷，改判論處甲○○共同依據法令從事公務之
人員，連續對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；乙○○共同依據
法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；丙○
○依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為，收受賄賂
罪刑，固非無見。
惟查：(一)、憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，
包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利
，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依
法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保
被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結
陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之
判斷依據。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律
有規定者外，不得作為證據。而所謂被告以外之人，不以證人為
限，共同被告、共犯及被害人於審判外之陳述，均屬之。為確保
被告對為證人適格者之詰問權，於審判中均應到場具結陳述，並
接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據
。原判決採取共同被告劉柏林、周文麟、陳瑞麟、仲志慧、周敏
榮等人於審判外之陳述，為論處甲○○之犯罪依據；採取共同被
告甲○○、周敏榮審判外之陳述，為論處乙○○之犯罪依據；採
取共同被告周敏榮、劉柏林、周文麟、甲○○、仲志慧等人於審
判外之陳述，為論處丙○○之犯罪依據，但均未於審判中到場具
結陳述，接受甲○○、乙○○、丙○○等人之詰問，遽採該共同
被告於審判外之陳述為論罪之依據，其所踐行之訴訟程序，難認
適法。(二)、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察
調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信
之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事
訴訟法第一百五十九條之二定有明文。因此，欲採取前揭傳聞證
據為論處被告之犯罪依據，自應審酌其陳述具有較可信之特別情
況，且為證明犯罪事實存否所必要者為限，並應於理由內敘明其
憑以認定之理由。原判決理由說明「劉柏林、周文麟、仲志慧、
陳瑞麟係被告以外之人，…。又其等於調查局所為之陳述或自白
書，雖屬審判外之言詞或書面陳述，惟其等於調查局所為之陳述
係當時調查局議（依）法定程序傳喚所為之陳述，並無非法取得
之情，自均有證據能力。至被告甲○○、周敏榮於調查局筆錄、
偵查中筆錄、及自白書同上理由，亦均足認有證據能力。」云云
（見原判決第七頁第十七行至二十四行），對於該等被告以外之
人於法務部調查局之陳述，僅以經法定程序傳喚而無非法取得之
情形，即認有證據能力，並未敘明其合乎刑事訴訟法第一百五十
九條之二之理由，自有判決不備理由之違法。(三)、依原判決認定
之事實，周敏榮於八十四年四月二十五日洽請潤泰營造再次將施
工計畫書送件，並於當日上午與甲○○洽談，除周敏榮給付五十
萬元外，另再移轉海湖二期回填工程之十五萬方之棄土權利讓與
乙○○，供二人朋分出售所得，甲○○遂於「當日下午」核定通
過該施工計畫書申報案等情，所認定該施工計畫書核准日期為八
十四年四月二十五日；與理由欄所載「施工計畫書、執照登記簿
、屈中瑜手寫之前開電腦管制資料、台北縣受理執照案件登記簿
記載：潤泰案之施工計畫書於八十四年四月十八日送件，同年月
二十一日退件，並於同年月二十五日再送件，翌日獲准」，其核
准日期為同年四月二十六日之事實，不相符合，有證據上理由矛
盾之違誤。(四)、原判決理由以乙○○雖非公務員，因與依據法律
從事公務之人員甲○○共同犯罪，依修正前貪污治罪條例及刑法
之規定應論以共同正犯，乃認乙○○與甲○○應成立修正前貪污
治罪條例第五條第一項第三款之職務上收受賄賂罪。則關於乙○
○部分自應於判決主文諭知「乙○○與依據法令從事公務之人員
，共同對於職務上之行為，收受賄賂」，始符罪刑法定之原則。
原判決主文就乙○○部分載為「共同依據法令從事公務之人員，
對於職務上之行為，收受賄賂」，即難認為適法。(五)、貪污治罪
條例第十條第一項規定：「犯第四條至第六條各款之罪者，所得
財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」，係屬強制
規定，何者應予追繳沒收，何者應予發還被害人，應依不同之犯
罪情狀，而為適用，依此規定其有被害人者應發還被害人，其無
被害人時始得沒收。原判決理由說明「甲○○對於職務上之行為
，犯罪所得財物三百十萬元（即收受之二百萬元、五十萬元及國
開、宏鎰營造各三十萬元賄賂），應依法追繳，如全部或一部無
法追繳時，以其財產抵償之；又因該等賄賂已經甲○○花用完畢
而不存在，此為甲○○所自承，不再諭知沒收」云云（見原判決
第四十二頁倒數第七至二行），竟認該收受之賄賂，業經甲○○
花用完畢不存在，僅諭知追繳，而未併為沒收之諭知，自有適用
法則不當之違法。又貪污治罪條例第十條規定犯第四條至第六條
之罪應予追繳沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，而不正利
益，既無明文規定，自不能包括在內；且所定應予追繳沒收或發
還被害人之財物，亦以所得者為限，其無所得，自無從再為追繳
沒收或發還之諭知。依原判決認定之事實，甲○○要求周敏榮將
海湖二期回填工程八十萬方中之十五萬方之棄土權利讓與乙○○
，由其與乙○○朋分出售，雙方即由乙○○與周敏榮共同簽訂契
約，轉讓該十五萬方之棄土權利等情。如果無訛，甲○○、乙○
○所得者，為十五萬方之棄土權利，似為不正利益，而非該紙契
約本身之財物；況該棄土權利，原判決並未認定甲○○、乙○○
已實際取得該筆財物，此部分所得與貪污治罪條例第十條規定是
否相符，尚值研究。實情究竟如何？原判決未進一步調查審酌，
遽行判決，亦有未當。上訴意旨均執以指摘原判決關於此部分不
當，非無理由，應認原判決關於此部分仍有發回更審之原因。原
判決就丙○○不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪
關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　 十一 　日
                      最高法院刑事第七庭
                          審判長法官  洪　清　江
                                法官  石　木　欽
                                法官  韓　金　秀
                                法官  陳　晴　教
                                法官  李　錦　樑
      本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官
中　　華　　民　　國　九十七　年　　四　　月　二十二　日