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臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　94年度勞訴字第70號
原　　　告　丙○○
訴訟代理人　曾智群律師
被　　　告　六釔自動精機股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　甲○○
上列當事人間請求給付資遣費事件，經本院於民國95年6 月14日
言詞辯論終結，判決如下：
    主  文
被告應給付原告新台幣肆拾捌萬元，及其中新台幣肆拾伍萬陸仟
元部分自民國九十四年七月十六日起，又其餘新台幣貳萬肆仟元
部分自民國九十四年十二月五日起，均至清償日止，按週年利率
百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
    事  實
甲、原告方面：
一、聲明：
  (一)被告應給付原告新台幣（下同）1,008,000 元及自民國94
    年6 月16日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
  (二)願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
  (一)原告自72年3 月25日起任職於被告公司，惟因勞保制度之施
    行，嗣於76年5 月25日方由被告公司加以投保。查被告於94
    年6 月16日無預警歇業，導致原告除於被告歇業前未能正常
    領取應得之報酬外，尚需另行找尋工作以維生計，影響原告
    至鉅。
  (二)按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約
    ：一歇業或轉讓時」，「雇主依第11條或第13條但書規定終
    止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：…繼續工
    作3 年以上者，於30日前預告之」，「雇主未依第1 項規定
    期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」，「雇主
    依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一
    在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1個
    月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘月數，或工作未
    滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計」，「
    依本法第17條、第84條之2 規定計算之資遣費，應於終止勞
    動契約30日內發給」，勞動基準法第11條第1 款、第16條第
    1 項第3 款、同條第3 項、第17條及勞動基準法施行細則第
    8 條分別定有明文。是以原告於被告公司服務任職計22年又
    82天，依勞動基準法第17條規定，共計可請求23個月之平均
    工資，再者，加計同法第16條第3 項之預告工資，原告得向
    被告請求24個月之平均工資。
  (三)被告公司給付薪資之方式，係以現金袋裝存現金而交付原告
    ，惟因現金袋保存不易，原告無法提出，故請本院准依原告
    自89年4 月1 日勞保投保之薪資42,000元為離職前6 個月之
    平均工資，合計被告應給付原告之資遣費即為1,008,000 元
    。另被告未依法於30日給付資遣費，故原告併請求法定遲延
    利息。
  (四)對被告抗辯之陳述：
  1.勞動基準法自73年7 月30日公布施行，故原告之年資更正自
    73年7月30日起算。
  2.原告在被告公司任職期間，雖有2 年期間去服兵役，然當兵
    期間原告仍有在被告公司工作，故此期間之年資不應扣除。
  3.原告請領之失業給付金額與被告應給付原告之資遣費無關，
    不應扣除。
三、證據：提出勞工保險被保險人投保資料表、離職證明書、桃
    園縣政府勞資爭議調解紀錄、被告公司登記資料等影本各1
    份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：
  (一)被告公司係自94年6 月16日起暫停營業，並非歇業，且因必
    須將一些未完成之工作做完，所以後續有發薪至同年9 月份
    。當初被告法定代理人商請原告至被告在大陸的工廠工作，
    遭原告拒絕，後來被告法定代理人只好自己去大陸，故被告
    公司必須先暫停營業，惟待將來恢復營業時，會再僱用原告
    。又被告於事前即已將被告公司要停業之事告知原告，並無
    無預警歇業之事。
  (二)原告於被告公司任職期間，有2 年服兵役期間，其年資應予
    扣除。原告所領之薪資應如附表所示（即同薪資表所載），
    並非如向勞保局申報之投保薪資那麼高，故原告主張之平均
    工資不足採。
  (三)被告公司停業後，原告自行填寫離職證明書，並蓋用公司印
    章，藉以請領失業給付，迄今已領得計151,200 元，此部分
    金額應予扣除。另原告擅自將被告公司所有之車輛過戶至其
    名下，應一併查明。
三、證據：提出94年2 月至同年9 月之手寫薪資表共7 份，93年
    、94年之表格式薪資表共2 份，93年11月至94年8 月之考勤
    表共9 張等影本為證，並請求本院向勞工保險局查詢原告請
    領失業給付之情形，另聲請訊問證人即被告公司會計人員王
    秋菊。
    理  由
一、原告主張：其自72年3 月25日起任職於被告公司，惟於76年
    5 月25日方由被告公司加以投保。因被告於94年6 月16日無
    預警歇業，爰依勞動基準法相關規定，請求被告給付資遣費
    、預告工資共計1,008,000 元及法定遲延利息等語。
二、被告則以：被告僅是暫停營業，並未歇業，更非無預警歇業
    ，無需發給資遣費或預告工資。況原告之平均工資並無勞保
    申報之投保薪資那麼多，年資並應扣除2 年服兵役期間，故
    原告請求之金額顯屬無據。此外，原告已請領之失業給付15
    1,200 元，亦應扣除等語，資為抗辯。
三、查原告自72年3 月25日起任職於被告公司，而因勞保制度之
    施行，嗣於76年5 月25日方由被告公司加以投保，而原告任
    職期間，包含2 年之服兵役期間，又被告嗣於94年6 月16日
    向主管機關申請停業1 年，以上為兩造所不爭執，並有原告
    提出之勞工保險被保險人投保資料表、被告公司登記資料等
    影本各1 份在卷可憑，堪信為真實。
四、觀諸兩造之前開陳述，可知本件爭點即為：(一)被告是否符合
    勞動基準法第11條第1 款（歇業而得預告勞工終止勞動契約
    ），而應給付原告預告期間工資及資遣費？(二)若被告符合上
    開規定，則其應給付原告之預告期間工資及資遣費金額為何
    ？茲分項論述如下。
五、被告是否符合勞動基準法第11條第1 款（歇業而得預告勞工
    終止勞動契約），而應給付原告預告期間工資及資遣費？
  (一)按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約
    ：一歇業或轉讓時。」，「雇主依第11條或第13條但書規定
    終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：…繼續
    工作3 年以上者，於30日前預告之。」、「雇主未依第1 項
    規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」，
    勞動基準法第11條第1 款、第16條第1 項第3 款、同條第3
    項定有明文。又依同法第17條規定，雇主依同法第16條終止
    勞動契約者，應發給勞工資遣費。
  (二)又按，鑒於歇業之原因不止一端，及我國一般業主停止營業
    ，多不重視辦理登記之習慣，勞動基準法第11條第1款所稱
    之歇業，應係指事實上歇業而言，並不以經辦理歇業登記為
    必要（參照司法院74年10月14日第7 期司法業務研究會法律
    問題討論意見，見民事法律專題研究(三)第383 至384 頁）。
    經查，依被告公司之登記資料（本院卷第22頁），已記載自
    94年6 月16日起停業1 年，而被告自陳略以：因為目前沒有
    工作可以做，故被告公司於95年6 月並未恢復營業，已再向
    主管機關申請延長停業期間1 年等語（見本院95年6 月14日
    言詞辯論筆錄），此外，證人即被告公司會計王秋菊證稱：
    公司94年6 月停業時，說要停業1 年，有說期間我們可以自
    己去找工作等語（見同前筆錄），據上，被告既已告知員工
    可自行找尋其他工作，且於原停業期間1 年屆滿後即再度申
    請停業，足見被告實際上即屬歇業狀態，並已與員工（含原
    告）終止勞動契約。被告辯稱：其僅為暫時停業，並非歇業
    ，將來復業時還要僱用原告等語，不足採信。
  (三)則依上開說明，原告請求被告給付資遣費，即屬有據。又原
    告已於被告公司繼續工作3 年以上，亦如前述，是依法被告
    應於30日前預告之，而被告迄未舉證其曾於30日前預告之事
    實，從而原告併請求30日即1 個月之預告期間工資，亦屬有
    據。
六、被告應給付原告之預告期間工資及資遣費，金額為何？
  (一)平均工資：
  1.證人王秋菊證稱略以：我從78年10月到94年6 月15日擔任被
    告公司會計，後來是因公司暫停營業，所以就沒做了，公司
    並沒有發資遣費給我。被告公司發放薪水，是以日薪計算，
    以員工上班的天數乘以日薪作為月薪發放的金額。公司員工
    上班要打卡，公司除了老闆及我以外，其他人因為上班天數
    不固定，需要靠打卡來據以核算薪水，所以上班都要打卡，
    我則每天都正常、準時上班，所以不用打卡。一開始是用電
    子鐘打卡，後來因為電子鐘壞了，改用手寫的記載。在我還
    在職的時候，手寫的部分是由我記載，在94年6 月以後，就
    由師傅自己手寫，我來核算薪水。（經本院提示本院卷第91
    至93頁）被告所提出之考勤表9 張，是我們公司的考勤表沒
    錯，原告的上班情形，其中94年2 月22日、23日、24日之上
    下班時間是我寫的，其餘上下班時間手寫部分，是原告自行
    寫的，至於後面計算時數的手寫部分，是我計算的。（經本
    院提示）另被告所提出如本院卷第34頁之手寫薪資表，是我
    寫的，這是我以考勤表的時數，乘上原告的日薪，算出各月
    的薪資（每半月結算1 次），到後來比較不正常上班時，就
    每月結算1 次，結算出薪資金額後，我會把薪資表拿給老闆
    娘，老闆娘再把錢給我，我再交給員工（原告）。我是在月
    初結算上個月的薪水。至被告所提出如本院卷第48、49頁之
    表格式薪資表，也是我製作的，因為公司的電腦壞掉，所以
    我先用手寫製作薪資表，然後再帶回家用家裡的電腦製作正
    式的表格式薪資表，正式的薪資表就是按照手寫的薪資表謄
    寫過來。實際上我交給原告的錢，就是如薪資表所載的金額
    等語（見本院95年6 月14日言詞辯論筆錄），查兩造對證人
    王秋菊之上開證詞均不爭執，足信為真。
  2.依證人王秋菊所述，可知被告所稱：原告之薪資應如附表即
    薪資表所載等語，堪認屬實。則原告主張以其自89年4 月1
    日勞保投保之薪資42,000元為離職前6 個月之平均工資一節
    ，即屬無據，不足採信。
  3.按雇主依勞動基準法第11條規定終止勞動契約者，應發給勞
    工資遣費之規定如下：「一在同一雇主之事業單位繼續工作
    ，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。二依前款
    計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿
    1 個月者以1 個月計」，同法第17條第1 、2 款定有明文。
    而平均工資係指「謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工
    資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6 個月者
    ，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金
    額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計
    算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所
    得金額60％者，以60％計。」，同法第2 條第4 款亦有明文
    。
  4.觀諸附表所示之工作天數、工資金額，可知在被告94年6 月
    歇業之前6 個月間（即94年1 月至6 月），原告之工作時數
    極不穩定，致其工資金額有數月明顯偏低情形，難認此期間
    之平均數額即為其平均工資。另查，原告前向桃園縣政府聲
    請調解時，主張其平均工資為24,000元，有原告提出之桃園
    縣政府勞資爭議調解紀錄影本1 份在卷可憑（本院卷第11至
    12頁），參酌附表所示之原告實際薪資數額，本院認原告於
    調解時主張之平均工資24,000元，應屬可採。
  (二)年資：
    如前所述，原告自72年3 月25日起任職於被告公司，任職期
    間包含2 年之服兵役期間，參以原告自陳：勞動基準法自73
    年7 月30日公布施行，故原告年資更正自73年7 月30日起算
    等語（見本院95年6 月14日言詞辯論筆錄），據此計算，原
    告之年資應為19年（73年7 月30日起至94年6 月16日，核計
    年資為21年，扣除服兵役期間2 年，應為19年）。原告雖主
    張其當兵期間仍有任職，故年資不應扣除等語，惟業據被告
    否認，而原告對此並未舉證以實其說，自難採信。
  (三)據上，被告應給付原告之預告期間工資為24,000元，資遣費
    則為456,000 元（24,000×19），合計480,000 元。被告雖
    稱：原告嗣後已領得151,200 元之失業給付，應予扣除等語
    ，惟按，失業給付乃主管機關依據就業保險法之相關規定所
    發給者（參照勞工保險局95年4 月27日函文1 份及隨函檢附
    之該局核定通知書6 份，見本院卷第78至84頁），核與被告
    （資方）應給付原告（勞方）之資遣費及預告期間工資無涉
    ，故被告此部分辯解，尚屬無據，併予敘明。
七、末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
    責任。若給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時
    ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經
    債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。遲延之債
    務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之
    遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可
    據者，週年利率為5 ％。以上參照民法第229 條第1 項、第
    2 項、第233 條第1 項前段、第203 條規定可明。而依勞動
    基準法第17條規定計算之資遣費，應於終止勞動契約30日內
    發給，同法施行細則第8 條定有明文。如前所述，被告公司
    終止勞動契約之日為94年6 月16日，是以被告自當日起算30
    日之翌日，即自94年7 月16日起，對於應給付之資遣費即負
    遲延責任。至於原告請求被告給付之預告期間工資24,000元
    部分，因法無明文且兩造亦未約定給付之期限，應屬給付無
    確定期限者，是依前開說明，應以原告起訴狀繕本之送達為
    催告之意思表示，則被告自起訴狀繕本送達之翌日即94年12
    月5 日起，始負遲延之責。據上，原告請求被告給付資遣費
    及預告工資合計480,000 元，及其中456,000 元（資遣費）
    部分自94年7 月16日起，又其餘24,000元（預告期間工資）
    部分自94年12月5 日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計
    算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。至逾此部分之請
    求，則屬無據，應予駁回。
八、末按，所命給付之金額或價額未逾500,000 元之判決，法院
    應依職權宣告假執行，此觀諸民事訴訟法第389 條第1 項第
    5 款規定甚詳。查本件原告勝訴部分即本判決第1 項所命被
    告給付之金額未逾500,000 元，是應依職權為假執行之宣告
    ，雖原告亦陳明願供擔保請求准為假執行之宣告，則僅為促
    請法院注意之性質，爰不另為准駁之諭知。另原告敗訴部分
    ，其陳明願供擔保請准宣告假執行，然因訴遭駁回而失所附
    麗，應予以駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援
    用之證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘
    明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民
    事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　28　　日
                     勞工法庭    法　官　周玉
附表（原告實際所領之工資金額）：
┌──┬────┬─────┬───────────────┐
│編號│年份月份│上班天數  │當月領得工資金額 (新台幣，元) │
├──┼────┼─────┼───────────────┤
│1   │93年1月 │  20天    │ 28,531                       │
├──┼────┼─────┼───────────────┤
│2   │93年2月 │  25天    │ 35,681                       │
├──┼────┼─────┼───────────────┤
│3   │93年3月 │  28天    │ 40,477                       │
├──┼────┼─────┼───────────────┤
│4   │93年4月 │  26天    │ 39,549                       │
├──┼────┼─────┼───────────────┤
│5   │93年5月 │  27天    │ 38,996                       │
├──┼────┼─────┼───────────────┤
│6   │93年6月 │  26天    │ 46,693                       │
├──┼────┼─────┼───────────────┤
│7   │93年7月 │  28天    │ 39,581                       │
├──┼────┼─────┼───────────────┤
│8   │93年8月 │  27天    │ 39,124                       │
├──┼────┼─────┼───────────────┤
│9   │93年9月 │  26天    │ 36,931                       │
├──┼────┼─────┼───────────────┤
│10  │93年10月│  27天    │ 39,141                       │
├──┼────┼─────┼───────────────┤
│11  │93年11月│  26天    │ 37,467                       │
├──┼────┼─────┼───────────────┤
│12  │93年12月│  18天    │ 26,798                       │
├──┼────┼─────┼───────────────┤
│13  │94年1月 │ 8.5天    │ 10,271                       │
├──┼────┼─────┼───────────────┤
│14  │94年2月 │15.5天    │ 21,885                       │
├──┼────┼─────┼───────────────┤
│15  │94年3月 │  13天    │ 16,252                       │
├──┼────┼─────┼───────────────┤
│16  │94年4月 │  20小時  │  2,131                       │
├──┼────┼─────┼───────────────┤
│17  │94年5月 │6天4.5小時│  7,972                       │
├──┼────┼─────┼───────────────┤
│18  │94年6月 │19.5天    │ 27,070                       │
├──┼────┼─────┼───────────────┤
│19  │94年7月 │  22天    │ 30,670                       │
├──┼────┼─────┼───────────────┤
│20  │94年8月 │ 7天3小時 │ 10,393                       │
└──┴────┴─────┴───────────────┘
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　28　　日
                                書記官　劉致芬